Viyana Konvansiyonu ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Satım Sözleşmesinde Hasarın İnkilali

VİYANA KONVANSİYONU  VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE SATIM SÖZLEŞMESİNDE  HASARIN İNTİKALİ

Esra HANSU

 

ÖZET:

Hasarın İntikali meselesi satım sözleşmeleri bakımından büyük önem arz etmektedir. Bu konu Roma Hukuku’ndan beri, tartışmalara konu olmuş bir nitelik taşımasıyla birlikte, İsviçre Hukukunda ve diğer yabancı hukuklarda da ele alınmış ve birçok monografiye konu edilmiştir. Özellikle günümüz de uluslararası satışlarda ülkeler arasında ki farklı hukuki düzenlemeler nedeniyle problem oluşturan konulardan biri olmuştur.

Bu çalışmanın amacı, hasarın geçişi meselesinin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında ve  milletlerarası mal satışlarında maddi hukukun birleştirilmesi amacıyla  imzalanmış olan Türkiye’nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 tarihli  Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Antkaşması’ndaki düzenlemeler çerçevesinde ele alınmasıdır.

  

1.GİRİŞ

Hasarın intikali meselesi, özellikle günümüzde gittikçe karmaşıklaşan, çoğu kez uluslararası bir mahiyet arz eden satım ilişkileri bakımından büyük önem arz etmektedir. Roma Hukuku’ndan bu yana tarafların ifa sürecinin risklerini nasıl paylaşacağı sorunu, en çok tartışılan konulardan biri olmuştur.

Hasar ve yararın geçişi, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 208. maddesinde düzenlenirken, milletlerarası mal satışlarında maddi hukukun birleştirilmesi amacıyla  imzalanmış olan Türkiye’nin de 2010 yılında taraf olduğu 1980 tarihli  Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (CISG) ise 67.68. ve 69. maddelerinde düzenlenmiştir.

Çalışmamızın amacı, Türk Hukuk Sisteminde kendine yer bulmuş olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve satış sözleşmesine ilişkin düzenlemelerdeki değişiklikler ulusal ölçekle sınırlı kalmadığı için, uluslararası satım ilişkilerinde bir çok boşluğu doldurmak amacıyla hazırlanan ve Türkiye’nin de 2010 yılında taraf olduğu  1980 tarihli  Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması  (CISG) kapsamında, öncelikle hasarın tanımı yapılarak, hasarın geçişinin hangi aşama da gerçekleşeceği,  bu geçişin borç tipine göre nasıl bir değişiklik göstereceği hususu anlatılmaya çalışılacak ve bu konuyla ilgili olarak belli başlı ayrımlara gidilecektir.

 

  1. HASARIN TANIMI

Hasar kavramı ve hasarın intikali konusu  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) kapsamında incelendiği gibi  sözleşme serbestisi çerçevesinde en çok kullanılan standart sözleşme şartları ICC tarafından hazırlanan ve yıllar içerisinde yenilenen INCOTERMS’de ve Türkiye’nin de 2010 yılında taraf olduğu  1980 tarihli  Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda da (CISG) ayrı bir başlık altında incelenmiştir.

Genel olarak incelediğimizde TTK, TBK, CISG ve INCOTERMS’in çeşitli hükümlerinde ‘’hasar’’ kavramına temas edilmekle beraber, bu kavramın ne anlama geldiği, hangi durum ve olayların hasar kapsamına girdiği belirtilmemiştir. Hasar, Türkçe’ye Arapça’dan giren bir kelimedir   ve birden çok manada kullanılmaktadır.[1]  Hasar’ın kelime anlamı ‘’Herhangi bir olayın yol açtığı kırılma, dökülme, yıkılma gibi zarar’’ veya bir malda kırılma, dökülme, bozulma gibi istek dışı nedenlerle ortaya çıkan zarar şeklinde tanımlanmaktadır.[2] Türk Borçlar Kanunu’na göre iki türlü hasar mevcuttur; geniş anlamda hasar ve teknik anlamda hasar .

Geniş anlamda hasar, hasarın günlük dildeki anlamı olup, bir sözleşme ilişkisi aranmaksızın, bir malın yok olması veya zarara uğramasını ifade eder.[3] Burada yok olma veya kötüleşmenin, yani geniş anlamda hasarın, herhangi bir kimsenin kusurundan veya hiç kimsenin sorumlu olmayacağı bir sebepten doğması kural olarak önem taşımaz.[4] Örnek vermek gerekirse bir evin depremde yıkılması sonucu ilgili hasara evin sahibi katlanacaktır. Buradan da anlaşılacağı üzere geniş anlamda hasar da bir tesadüfilik söz konusudur.

Dar ve teknik anlamda hasar ise borç ilişkisi içerisinde meydana gelen hasarlardır. “Özellikle borç münasebetlerinde, borcun doğumu ile ifası arasında edanın borçluya isnat olunamayan sebepler dolayısıyla ifanın imkansızlaşması halinde ortaya çıkan ifa engelinin olumsuz sonuçlarının borç ilişkisinin taraflarından hangisinin malvarlığında doğacağının belirlenmesinde söz konusu olur”[5] Bu tür hasara borca ilişkin hasarda denilebilir. Öğreti de borca ilişkin hasarda edim ve karşı edim hasarı olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

CISG’de antlaşmayı hazırlayanlar tarafından hasar kavramına özel bir önem atfedilmemiştir.[6] Açıkça bir belirlemenin yanlızca malın ortadan kalkması yani zarar görmesi bakımından yapılmış olması, dünyadaki ulusal hukuk düzenlerine uygun olduğu düşünülmüştür.

  1. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE HASARIN GEÇİŞİ

Hasarın Geçişi konusu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 208. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde ile birlikte sözleşme prensibini benimseyen  818 sayılı eski Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesinin içeriği değiştirilerek, hasarın sözleşmenin kurulduğu anda değil taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise tapuya tescil anında alıcıya geçeceği belirtilmiş ve yine istisnalar saklı tutulmuştur. Bu değişiklikle, sözleşmenin kurulduğu andan sonra fakat ifasından önce sözleşme konusu şey kusursuz olarak imkansız hale gelirse, edim hasarı alıcıya (karakteristik edim alacaklısı), karşı edim hasarı da satıcıya (karakteristik edim borçlusuna) ait olacaktır.[7] Taşınırlarda zilyetliğin devri taşınmazlarda ise tapuya tescil olguları gerçekleştikten sonra ise satılan şey borçlunun kusuru olmadan telef olursa, ödenmemiş satış bedelinin ödenmesi istenebilir.[8] Hükmün 2. fıkrasında, taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer denilerek kanun metninde temerrüt durumunda özel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu konuya ilişkin olarak HATEMİ; Burada bir yorum sorunu ortaya çıkar. Acaba TBK M.208/2’deki varsayımı kabul edebilmek için, satıcı tevdi yükümlülüğünü yerine getirmek zorundamıdır? Bu soruya olumsuz bir cevap verilse bile, hiç değilse alıcı devralmada temerrüde düşerken kusursuz ise, hasarın satıcıdan alıcıya geçişi için satıcının tevdi yükümlülüğünü yerine getirmesini gerekli olduğunu kabul etmek doğru olur demiştir. Ancak alıcı, devralmada temerrüde düşerken kusurlu ise, hasarın alıcıya geçişi için satıcının tevdi yükümlülüğünün olmadığı kabul edilebilir denmiştir.[9]

Son fıkrada ise ; Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer denerek mesafeli satışlarda hasarın geçişini malın taşıyıcıya teslimine bağlanmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun getirmiş olduğu yeniliklerden biri de eski düzenlenmenin aksine cins borçlarında hasarın alıcıya geçişi için ayırt edilmenin yapılmasına gerek görülmemiş olmasıdır.[10] Bu düzenlemeye ilişkin farklı görüşler mevcuttur.   Doktrinde ki ağırlıklı görüş ayırt edilmenin yapılmasına gerek olmadığını savunurken aksi görüşü savunanlar da olmuştur.[11] Aksi görüşü savunan ATAMER; cins borçlarında hasarın geçişi için ayırt edilmeye gerek kalmayacağı düşüncesinin alacaklı temerrüdü ve gönderilmesi kararlaştırılan cins borçları için  geçerli olamayacağını belirtmiştir. ÇETİNER ise; cins borçları için hasarın alıcıya geçişi konusunda herhangi bir ifade olmamasının sebebini en geç zilyetliğin devri anında ayırt etme  işleminin yapılacak olmasına bağlamıştır.[12]

Bu konuya ilişkin görüşüm, söz konusu düzenlemeye göre cins borçlarında  ayırt edilebilmeye gerek yoktur. Çünkü bu düzenlemede taşınırlarda zilyetliğin devri ile hasarın alıcıya geçmiş olması ayırt edilme aşamasının da geçildiğini gösterir.

Fakat düzenlemenin 2. Kısmında alacaklının temerrüdü ve gönderilecek borç ayrımı yapılmış ve bu konuya ilişkin ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hususta da ATAMER’e ve HATEMİ’ye katılıyorum. Şöyleki 208. maddenin 2. fıkrasında ‘’Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer.’’ İbaresine yer verilmiştir. Burada fiilen bir devir söz konusu değildir, öyle varsayılmaktadır. Bu sebeple bu durumda ayırt edilmenin olması gerekmektedir.

Bununla birlikte HATEMİ’nin de demiş olduğu gibi temerrüt durumunda alıcının kusurunun olup olmadığının tespitinin de göz ardı edilmemesi gerekir.

  • Zilyetlik Ve Zilyetliğin Devri

Hasar ve yararın geçişi hususunda çeşitli hukuk sistemlerinde farklı görüşler mevcuttur. Bunlardan birincisi, yarar ve hasarın, sözleşmenin kurulduğu anda ilke olarak alıcıya geçecek olmasıdır. Dolayısıyla bu sistemde yarar ve hasar sözleşmenin akdedilmesiyle birlikte  alıcıya aittir olacaktır. Roma hukuku ile İsviçre Hukuku bu sistemi kabul etmiştir. İkinci sisteme göre ise yarar ve hasar, zilyetliğin devredildiği, satılanın fiilen teslim edildiği anda alıcıya geçer. Aman Hukuku da bu sistemi benimsemiştir. Üçüncü sisteme göre ise, hasar malike aittir. Dolayısıyla bu sisteme göre yarar ve hasar, mülkiyetin devredildiği ana kadar satıcı da kalır.[13] Türk Borçlar Kanunu yarar ve hasarın geçişi konusunda  TBK madde 208/1 fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere ‘’Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık haller dışında, satılanın yarar ve hasarı taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise ‘’tescil’’i esas alarak taşınır satışlarında ikinci sistemi taşınmaz sistemlerinde ise üçüncü sistemi benimsemiştir.

Türk Borçlar Kanunun’da hasarın intikali anı için, teslim anını değil de devir anını öngörmüş olmasının sebebi zilyetliğin teslim dışında başka yollarla da devredilebilir olmasıdır.[14] Örneğin; satım sözleşmesinin konusu bir kolye satımı olup, bedelin ödenmesi ve kolyenin üretildiği atölyeden gidip alınması kararlaştırılmışsa, zilyetlik anlaşması, zilyetliğin ve mülkiyetin devri için yeterli olup, hasar bu anlaşmayla alıcıya geçer. Satım konusu kolye zaten alıcı tarafından daha önce ödünç alınmış ve kolye ödünç alanda bulunduğu sırada satın alınmışsa, mülkiyet ve hasar, kısa elden teslime  ilişkin zilyetlik anlaşmasıyla geçer. Satıcının dükkânında olan kolye, satım sözleşmesinden sonra parlatma yapılması amacıyla burada bulunmaya devam ederse, mülkiyet ve hasar hükmen teslime ilişkin zilyetliği devir anlaşmasıyla alıcıya geçer.Eğer kolyenin başka bir kuyumcu da bulunduğu sırada, satım sözleşmesi tarafları zilyetliğin havalesi anlaşması yapmışlarsa, bu an itibariyle, mülkiyet ve zilyetlik alıcıya geçer.

Görüldüğü üzere, taşınır satımında, teslim dışında diğer diğer zilyetliği devir yollarının kullanılması ve mülkiyetin devrinde etkili olması, tarafların bu konuda ki anlaşmalarına bağlıdır. [15] Hasarın intikali anına ilişkin temel hareket noktası ise, teslim anı olup, diğer zilyetliği devir hallerinde, satım sözleşmesinde alıcının amaçladığı ekonomik sonucun gerçekleşip gerçekleşmediği ölçütüne bakılmalıdır.[16]

Ancak bu durumda alıcı hasarın hukuki sonuçlarına da katlanmak zorunda kalacaktır. Özellikle satılanın mülkiyetinin naklinin ertelendiği durumlarda ve teslim dışındaki yollarla zilyetliğin alıcıya nakledildiği durumlarda bu kriter ön plana çıkmaktadır. Eğer ki alıcının hâlihazırda satılandan ekonomik anlamda fayda sağlaması söz konusu ise, örneğin doğrudan zilyet kalan satıcı alıcıya kira ödemekle yükümlü tutulmuş ise veya zilyetliğin havalesi yolu ile alıcının üçüncü kişi ile olan kira sözleşmesine dâhil edilmesi söz konusu ise artık satılanın zilyetliğinin hukuki ve ekonomik anlamda alıcıya geçtiği ve böylelikle hasarın da alıcıya ait olacağı kabul edilebilinir.[17]

Ancak alıcı satılanı ekonomik anlamda kullanmaya başlamadığı takdirde, zilyetlik alıcıya geçmiş olsa da, satıcı ona doğrudan zilyetliği sağlamadığı müddetçe hasar intikal etmeyecektir. Bu sonuç TBK madde 208/f.1’de yer alan genel kuralın ‘’durumun gereğinden doğan’’ bir istisnası olarak değerlendirilebilir.[18] Bu durumda hasarın geçişi anını tescil anı olarak  değil teslim anı olarak  kabul etmek daha doğru olacaktır. Nihayet hasarın zilyetliği devirle alıcıya intikal edebilmesi için; zilyetlik satım sözleşmesinin ifası amacıyla devredilmiş olmalıdır. Taşınmaz satımında ise yarar ve hasarın kural olarak tescil anında; sözleşmeyle tescilden sonraki bir zamanda teslimin kararlaştırılmış olması halinde ise teslim anında alıcıya intikal edeceği düzenlenmiştir. İlgili düzenleme TBK madde 208 ve madde 245’de mevcuttur. Taşınmaz satımı için yapılan bu düzenleme açık ve net olmakla birlikte akılda soru işareti bırakan tek husus tarafların anlaşarak  tescilden önce taşınmazın teslim edilmesi hususudur.

2.2 Parça ve Çeşit Satımında Hasarın Geçişi

Satımda hasarın intikali sorununu düzenleyen TBK madde 208/1, eski BK madde 183’ün aksine, çeşit parça borcu ayrımı yapılmamıştır. Eski Borçlar Kanunumuz’da parça borçlarında, malın satıcıya yüklenemeyen sebeplerle imkansızlaşması halinde, hasar sözleşmenin kurulmasıyla alıcıya intikal etmekteydi. Böylece parça borcu bakımından bedel hasarı alıcıdaydı. Çeşit borcunda ise, teslimden önce, malın alıcıya özgülenmesi için ölçme sayma tartma gibi ifaya hazırlık fiillerinin gerçekleşmesi suretiyle ayırt edilmesi gerekliydi.

Türk Borçlar Kanunu madde 208’de ise parça çeşit borcu ayrımı yapılmadığı için, çeşidiyle belli malın ayırt edilmesinin hukuken bir anlamı kalmadığı; kural olarak hasarın, zilyetliğin devriyle intikali esas alındığından, ayırt etmenin bu anda gerçekleşeceği belirtilmiştir.[19]Fakat bu ayırımın yapılmamış olması çeşit borcu ile parça borcunun tespitindeki ayırımı ortadan kaldırmamaktadır. Şöyle ki; Parça borcu bireysel özellikleriyle özel ve somut olarak (ferden) belirlenmiş borçtur. Parmağımla işaret ettiğim şu portakal, beğendiğim bu Hereke halısı birer ‘’parça’’dır. Çeşit borcuysa, tersine salt tür özellikleriyle, genel nitelikleriyle soyut olarak belirlenmiş borçtur. Manavdan istenen bir kilo portakal, herhangi bir yer halısı veya rastgele bir resim çeşit borcunun konusudur. Çeşit borcu en geç ifa anında özel, somut ve bireysel hale gelecektir. İki kilo balık, en geç ayıklanmak üzere tezgahtan alındığında ‘’parça’’ya dönüşmüş olur. Bu olgu ‘’Çeşit borcunun temerküzü’’ olarak bilinmektedir.’’[20]

Hasarın intikali açısından parça ve çeşit borcu ayrımına bağlanan iki önemli hukuki sorun mevcuttur. Bunlardan birincisi ifa imkânsızlığı ve edim hasarı açısından parça çeşit borcu ayrımı ikincisi ise, Karşı edim hasarı açısında parça çeşit borcu ayırımıdır. İfa imkânsızlığı ve edim hasarı açısından bakılacak olduğunda parçanın telef olması durumunda telafi edilemeyeceği  belirtilmiştir.

Örneğin belirli bir Hereke halısı yanarsa borcun ifası imkânsızlaşır ve borç ortadan kalkar. Bu sebeple edim hasarına alacaklı katlanacaktır. Karşı edim bedel hasarına gelince, bu hasar teslime kadar borçlu satıcıdadır. Eli boş gelen borçlu – satıcı kararlaştırılmış satış bedelinden yoksun kalacaktır.[21] Bu kuralın iki istisnası mevcuttur. Bunlardan birincisi alıcının alacaklı temerrüdüne düşmesi, ikincisi ise, gönderilecek yollanacak borçta parçanın taşıyıcıya teslim edilmesi durumudur. Çeşit borcunda ise durum tamamen farklıdır. Çeşit borçları, o türden şeylerin yeryüzünde bulunduğu sürece ortadan kalkmaz, telef olmaz(genun non perit) .[22]  Örneklendirmek gerekirse alıcı bir bisiklet satın aldı ve bu bisiklet galerideki tüm bisikletlerle birlikte yandı. Bu durumda borçlu yeni üretimlerden bir tane bisiklet temin ederek alacaklıya teslim etmekle yükümlüdür. Bu durumda şunu söyleyebiliriz çeşit borcunda edim hasarı alacaklının değil borçlunun üzerindedir.  Karşı edim bedel hasarı ise her iki satımda da (parça-çeşit) alıcıya ve ya taşıyıcıya teslimle geçer. Konuya ilişkin esas kuralın istisnalarından biri olan alacaklı temerrüdünde ise, alacaklının temerrüde düşmesiyle birlikte geçer karşı edim (bedel) hasarı alacaklı-alıcıya geçecetir.[23]

‘’Demek ki, devir ve alacaklı temerrüdü edim hasarının intikalinin kritik dönüm noktasını belirlediği gibi karşı edim hasarının kritik dönüm noktasını da belirler.’’[24]

3.Özel Durumlar

3.1. Alıcının Temerrüdü

Temerrüt veya geç ifa etme, tarafların sözleşme ile kararlaştırılan edimi belirli bir sürede yerine getirilmesi yani belirli bir tarihte yerine getirilmesini kararlaştırıldığı ya da sözleşmenin yorumundan veya tarafların iradelerinden bu şekilde belirli bir vadenin gelmiş olmasına rağmen sözleşme ile elde edilecek menfaatin elde edilememesi şeklinde ifade edilebilir.[25]

Alacaklı temerrüdü ise, yasada ‘’borçların ifası’’ bölümünde yer alır. Tüm öğeleriyle alacaklı temerrüdünün tanımını vermek gerekirse şöyle de denilebilir. Borca (usulüne) uygun edimde bulunmaya ciddi biçimde hazır (buna gücü yeten) ve istekli olan borçlunun eylemli veya sözlü edim uyarısını haksız yere geri çevirme veya böyle bir edimin gerçekleştirilebilmesi için gerekli hazırlayıcı ve katılımcı eylemleri yapmamaktır.[26]Örneklendirme gerekirse Lokantada garson yemeği geç getirirse borçlu temerrüdü, müşteri tokum diye yemeği geri çevirirse alacaklı temerrüdü söz konusu olur. Görülüyor ki alacaklı temerrüdü borçlu temerrüdünün bir izdüşümüdür; ‘’dikiz aynasından’’ tersinden görüntüsüdür.[27]

Hasarın geçişine ilişkin yukarıda da değinilmiş olduğu üzere riskin alıcıya geçişi, alıcının malları teslim almasına, yani zilyetliğin devrine bağlıdır. Bu kuralın karşıt anlamından çıkan sonuç, zilyetlik devredilmedikçe riskin alıcıya geçmeyeceği ve bu dönem içerisindeki olumsuz ekonomik sonuçlara satıcının katlanacağıdır.[28]

Ancak bu durum bazı şartlarda alıcı tarafından satıcı aleyhine kullanılabilir. Bu yüzden kanun koyucu bu duruma ilişkin olarak ilgili madde içeriğinde bir düzenleme yapmıştır.

TBK 208/f.2’ye göre alıcının zilyetliği devralmada temerrüde düşmesi durumunda, zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine risklerin alıcıya geçeceğini kabul etmişlerdir.

Nasıl ki alıcının usulüne uygun ifa teklifini kabul etmesiyle satıcı riskleri taşımaktan kurtuluyorsa; usulüne uygun ifa teklifinin reddedilmesiyle de aynı sonucun gerçekleşmesi akla ve adalete uygundur. Öte yandan böyle bir istisnaya yer verilmiş olması, alıcıyı zamanında zilyetliği devralma konusunda teşvik ederek, ticaret hayatının en önemli öğelerinden birisi olan çabukluğu da temin edecektir.[29] Söz konusu istisnanın uygulanabilmesi hususu  kanun koyucu tarafından bazı şartlara bağlanmıştır. Bu şartlardan ilki ve en önemlisi alıcının malları teslim alma borcuna aykırı davranmış olmasıdır. Tabi burda alıcının teslim alma borcuna aykırı davranmasının nedeni de oldukça önemlidir. Alıcının teslim alma borcuna aykırı davranmış sayılabilmesi için, alıcıya sunulan ifa teklifinin borca uygun olması gerekir. Yer, zaman, kalite, miktar, tür bakımından borca uygun olmayan malı, alıcı kabul etmek zorunda değildir[30].  Daha açık ifade edilmesi gerekirse borçlu tarafından arzedilen edimin eksiksiz ve ayıpsız olarak, ifa yerinde ve dürüstlük kuralına uygun biçimde önerilmiş olması şarttır.[31] Aksi halde alıcının temerrüdü gerçekleşmeyecektir. Açıklık getirilmesi gereken bir diğer husus ise, yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere teslim dışı yollarla zilyetliğin devri hususunda tarafların bir mutabakata varmaları şarttır. Bu konuda mutabakata varılmamış olmasına rağmen satıcının teslim dışı yollarla satılanın zilyetliğini devretmeye çalışıyorsa, usulüne uygun bir ifa teklifinden de bahsetmek mümkün değildir.[32]

Bu sebeple söz konusu durumun varlığında da alıcının temerrüdünün olduğu söylenemez. Sonuç olarak Kanun koyucunun TBK Madde 208/2 hükmünde öngörülen alıcının temerrüdü halinde hasara katlanması gerektiğinin madde hükmüne alınması hususu da çok isabetli bir yeniliktir. Alıcının taşınmazı telim almada temerrüde düşmesi halinde de teslim yapılmışçasına alıcının hasara katlanacak olması yerinde bir düzenleme olmuştur.[33]

3.2. Taşınmaz Satımı

 Taşınmaz satımlarında hasarın geçişine ilişkin genel kural   TBK madde 208’de istisnası ise  madde 245’ de düzenlenmiştir. Genel kurala göre yarar ve hasarın tescil anında; sözleşmeyle tescilden sonraki bir zamanda teslimin kararlaştırılmış olması halinde ise teslim anında alıcıya intikal edeceği düzenlenmiştir.

Kanun koyucunun tescil anından bahsetmiş olması, bu hükmün sadece tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından uygulanabileceğinin göstergesidir. Tapuya kayıtlı taşınmaz satımlarında hasarın geçişi kuralının istisnası yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere TBK madde 245’de düzenlenmiştir. TBK madde 245’e göre; ‘’Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.’’

Bu madde ile taşınmaz satımına ilişkin yarar ve hasarın geçişi hususunun düzenlenmiş olduğu TBK 208. Maddesinin istisnası oluşturulmuştur. TBK madde 245 ile satım sözleşmesi taraflarının taşınmaz malın tesliminin tescilden sonraki bir tarihte gerçekleştirileceğine dair bir yazılı anlaşma yapmış olmaları durumunda, hasarın tescil tarihinde değil, belirlenen bu teslim tarihinde alıcıya geçeceği istisnası getirilmiştir.[34]  Bu duruma ilişkin kanun koyucunun getirdiği tek şart yapılacak sözleşmenin yazılı olmasıdır. Ayrıca madde gerekçesi de dikkate alındığında, yapılacak bu teslimi

erteleme anlaşmasında hasarın geçişine ilişkin bir hüküm bulunmasına da gerek olmadığı ortaya çıkmaktadır.[35]

Kanun koyucu, TBK m. 245 düzenlenmesiyle hasarın geçişi açısından zilyetliğin devri anından değil, bu hallerden biri olan teslim anından bahsetmektedir. Taşınır satımlarında hasarın geçişi açısından zilyetliğin devri anının kullanılıp,  taşınmaz satımlarında teslim anının esas alınmasının yasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu savunulmaktadır. Yani burada kanun koyucunun amacı zilyetliğin devrinin dar yorumlanması ve sadece zilyetliğin devri hallerinden teslimin hasarın geçiş anının belirlenmesinde dikkate alınmasını sağlamaktır. Satım konusu mal üzerinde doğrudan fiili hakimiyet sağlamayan diğer zilyetlik devir halleri dışlanarak, taşınmaz satımları açısından hasarın ancak taşımaz mal üzerinde fiilli hakimiyet kurulması halinde geçeceği kabul edilmiştir.[36] Son olarak bir taşınmaz satışında önalım hakkının dava yoluyla kullanımasıyla meydana gelen ‘’satış ilişkisinde’’, karşı edim hasarı, alıcı tarafından önalım bedeli depo edilse bile, tescil ile değil, hakimin vereceği kararın kesinleşmesi ile alıcıya geçer. Zira TBK M.208/1’deki tescil, her zaman için ‘’kurucu tescil olarak okunmalı, açıklayıcı tescili içermemelidir. Hakimin vereceği yenilik doğuran karar ile mülkiyet hakkı alıcıya geçtiğinden, TBK madde 208/1’in ‘’tasarrufi etkinin gerçekleştiği anı’’ esas alan ratio legisinden hareketle, hakim kararının kesinleştiği anda karşı edim hasarı alıcıya geçmelidir. [37]

3.3. Durumun Gereğinden Doğan İstisnalar

TBK madde 208/1, durumun gereğinden kaynaklanan hallerde, hakime, kanun koyucunun öngördüğü çözümden ayrılabilme imkanı tanımaktadır. Bu hüküm, İsviçre kanun koyucusunun ayrıntılı hüküm sevk etmek yerine, hüküm içi boşluklar yaratıp bu boşlukların doldurulmasını yargı mercileri ve öğretiye bırakma yönündeki eğiliminin bir tezahürüdür.[38]

Durumun gereği, sözleşmede hüküm bulunmamasına rağmen, hasara satıcının katlanmasını haklı gösteren özel durumları ifade eder. Burada sözleşmenin hakkaniyet düşüncesiyle tamamlanması söz konusudur.[39]

Bu hükmün dar yorumlanması gerekmektedir. Şöyle ki kanun koyucu durumun gereği halinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin herhangi bir açıklama da bulunmamış, kuraldan ayrılmaya gerek olup olmadığının takdirini hakime bırakmış durumdadır.  Bu bağlamda örnek olarak en başta  seçimlik borçlar gelir. Satıcının seçim hakkına sahip olduğu seçimlik bir borçta satılan şeylerden biri yok olursa, satıcı yok olan şeyi seçip, bedeli isteyemez.[40]  Bu halde satıcı diğer seçimlik edimi yerine getirmek zorunda olup, bu edimin zilyetliğinin devrine veya tapuya tesciline kadar da hasar kendisine ait olur. [41]

Diğer bir örnek aynı malın birden fazla kişiye satılması durumudur. Satılanın, zilyetliğin devrinden veya tescilden önce yok olması halinde satıcı, bedeli alıcıların hiçbirinden talep edemez. Zira böyle bir halde satıcı henüz satılanın zilyetliğini alıcılardan herhangi birine devretmediği veya tescil yapılmadığı için TBK madde 208’e göre hasar kendisine aittir.[42] Yarar ve hasarın geçişini düzenleyen TBK madde 208’de tüm satışlar aynı kanun maddesinin başlığı altında toplanmış tüketiciler için özel bir düzenleme yapılmamıştır. Tüketicinin korunmasının asıl olacağını düşünerek tüketiciye yapılan satışlarda hasarın geçişinin malın teslimiyle veya tüketicinin temerrüde düşmesiyle olması gerektiği kanaatindeyiz. İş bu sebeple durumun gereğinden kaynaklanan hallere örnek olarak tüketiciye yapılan satışlarda kanun koyucunun koyduğu kuralın esnetilerek uygulanabileceği örneğini verebiliriz.[43]

3.4. Sözleşmeden Doğan İstisnalar

Türk Borçlar Kanunu’nun riskin geçişine ilişkin hükümleri, emredici hukuk kuralları değildir. Nitekim tarafların farklı yönde bir düzenleme yapabilecekleri, TBK madde 208/1 ‘de açık bir biçimde ifade edilmiştir.[44]

Netice itibariyle TBK madde 208 hükmü bir yedek hukuk kuralıdır[45].Sözleşmede hasar kuralını değiştiren anlaşma, açık olabileceği gibi, örtülüde olabilir. Dolayısıyla taraflar sözleşmede satılan şeyin yarar ve hasarının alıcıya veya satıcıya ait olacağını veya sözleşmenin kurulduğu anda alıcıya geçeceğini açık veya örtülü olarak kararlaştırabilirler.[46]  Örneğin riskin geçişi sözleşmenin kurulmasına ya da mülkiyetin nakline bağlandığında, taraflar kanuni düzenlemeden açık bir biçimde ayrılmış olurlar.[47]

Taraflar kanuni düzenlemeden açık bir biçimde ayrılabilecekleri gibi, sözleşmede yer verecekleri bazı kayıtlarla da bu sonucu örtülü olarak gerçekleştirmiş olabilirler. Aynı şekilde, riskin geçişine ilişkin ticari teamülde tarafların kanun koyucunun öngördüğü risk paylaşımından örtülü olarak ayrıldığı anlamına gelebilir.[48]

Uluslararası satışlarda, özellikle denizaşırı satışlarda, hasarın geçişine ilişkin esaslar sözleşmeyle düzenlenir. Genellikle taraflar, bu tür satışlarda zilyetliğin geçirilmesi, satış bedelinin ödenmesi ve hasarın geçişi hususlarında uluslararası ticarette kullanılan ticari kayıtlara yer verirler. Merkezi Paris’te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) uluslararası sözleşmelerde kullanılan başlıca ticari kayıtların yorumuna ilişkin kurallar koymuştur. Bu kurallar, taşıma masrafları ve sigorta yükümlerinden başka, taşıma esnasındaki hasarın geçişine ilişkin esasları da düzenlemektedir. Buna göre, SIF ve FOB satışlarda hasar, satılan malın yükleme alanında geminin küpeştesine geçtiği anda alıcıya geçer. [49] Franko (masrafsız) teslim kaydı, tek başına hasarın geçişine ilişkin anlaşma sayılmaz ve hasarın teslime kadar satıcı da olduğu anlamına gelmez. Bu kayıt sadece taşıma masraflarına ilişkindir. [50]

3.5. Kanundan Doğan İstisnalar

Herhangi bir kanunda veyahut usulüne uygun kabul edilmiş CISG gibi milletlerarası sözleşmelerde hasarın geçişine ilişkin ayrı bir kural getirilmiş olması durumunda kanundan doğan istisnanın varlığı kabul edilecektir. TBK madde 208/2’de, taşınır satışlarında, alıcının, satılanın zilyetliğini devralmakta temerrüde düşmesi halinde, zilyetliğin devri gerçekleşmiş gibi hasarın alıcıya geçeceği esası kabul edilmiştir.[51] Bununla birlikte ifa yerinden başka yere gönderilecek satışlarda (mesafeli satışlarda) yarar ve hasar, satılanın bağımsız bir taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.[52]Alıcı, satıcıdan satılanın ifa yerinden başka yere gönderilmesini isteyebilir. Bu tür satışlara göndermeli mesafeli satışlar denmektedir. Göndermeli satışlar gönderilecek boçların bir uygulamasıdır. Göndermeli satışlarda hasar, satıcının gönderilecek mal üzerindeki hakimiyetinin kalkıp malın bağımsız taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer. Taşıyıcının satıcıdan bağımsız biri olması gerekmektedir.[53]

4.Viyana Konvansiyonu (CISG) Uyarınca Hasarın Geçişi

Milletlerarası nitelik taşıyan satımlarda, satılan mallar çoğunlukla uzun mesafelerin katledilmesiyle alıcıya ulaşır ve bu nedenle hasarın, kimde olacağı sorunu özel bir önem taşır. Bu öneminden dolayı, CISG madde 66-70 hasarın hangi andan itibaren alıcıya intikal edeceğini ayrı bir başlık altında düzenlemiştir. Burada düzenleme konusu yapılan hasarın, bedel hasarı olduğunu ifade etmek gerekir.[54]

‘’11/04/1980 tarihli “Milletlerarası Menkul Mal Satışları Hakkında Birleşmiş Milletler (Viyana) Sözleşmesi, 2/4/2009 tarihli ve 5870 sayılı Kanunla uygun bulunmuş ve 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3’üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 11/3/2010 tarihinde bu sözleşmeye Türkiye’nin katılması kararlaştırılmıştır (RG,7.4. 2010 T, S. 27545).

İlgili sözleşmenin 67. Maddesinin 1. Fıkrasın’da, satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçeceğini, satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasarın alıcıya geçmeyeceğini ve son olarak  satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu durumun hasarın intikaline etki etmeyeceği belirtilmiştir. İlgili maddenin 2. Fıkrası ise;  Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmeyeceğini ayrıca belirtmiştir.

İlgili sözleşmenin 68. Maddesinde ise, taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasarın, satım sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçeceğini fakat koşulların haklı göstermesi durumunda, taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya malların verilmesi anında hasarın alıcı tarafından üstlenileceği belirtilmiştir. Buna karşılık, satım sözleşmesinin akdi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcının taşıyacağı belirtilmiştir.

Son olarak Madde 69. Maddesinde   Madde 67 ve 68 kapsamına girmeyen hallerde hasar, alıcının malları teslim aldığı anda veya malları zamanında teslim almaması halinde, malın tasarrufuna hazır bulundurulduğu ve teslim almayarak sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunduğu andan itibaren alıcıya geçeceği, ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal edeceği belirtilmiştir.  Sözleşmenin, henüz ayırt edilmemiş mallara ilişkin olması halinde bunların ancak açıkça sözleşmeye tahsis edilmesi ile alıcının tasarrufuna hazır bulundurulduğu kabul edileceği de ayrıca belirtilmiştir.  ’’[55]

4.1.CISG Uyarınca Hasarın Yansıması

Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere CISG madde 66, hasarın sözleşmesel sonuçlarını düzenlemektedir. Esaslı ihlal halinde sözleşmeden dönmenin hasarın intikali üzerindeki etkileri ise CISG madde 70’de düzenlenmiştir.[56] Ancak tarafımızca makalemizin konu başlığını oluşturan madde 67-68-69 yani hasarın alıcıya hangi anda geçtiği hususu incelenecektir.  Madde 67 uluslararası satımlarda en fazla karşılaşılan durum olan malların nakliyesinin gerekli olduğu hallere ilişkindir. Madde 68 ise yakın zamanda bir karara konu olmuş olmakla beraber pek sık karşılaşılmayan, nakil halindeyken malların satılmasına ilişkindir. Madde 69 ise, olayın madde 67 -68 kapsamına girmemesi halinde uygulanacak olan yedek hukuk kuralını içerir.[57]

Hasarın alıcıya hangi aşamada geçeceği hususunu tartışmadan önce CISG’de hasarın intikalimin hangi şartlarda gerçekleşeceğini belirtmek istiyorum. Hasarın intikali, öncelikle geçerli bir sözleşmenin varlığını gerektirmektedir. Aksi takdirde CISG’in hasarın intikaline ilişkin hükümleri uygulanmaz.[58]CISG sözleşmenin kurulmasına ilişkin esasları hükme bağlamış ancak sözleşmenin geçerliliğine ilişkin hususlara yer vermemiştir. Hasarın intikalinin geçebilmesi için gerekli olan diğer bir koşul hasarın taraflara atfedilmeyen, umulmayan bir olay sonucunda olması gerekmektedir.[59] Üçüncü ve son husus ise satılanın sözleşmeye tahsis edilmiş yani ayıredilmiş olması gerektiğidir. Aşağıda bu konu ayrıca ele alınacaktır.[60]

CISG’in hasarın intikal anına ilişkin hükümleri (67-69) satıcının teslim borcuna (m.31) paralel olarak düzenlenmiştir. Gerçekten de satıcının malları teslim borcunu düzenleyen CISG m.31’e göre, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa teslim borcu üç farklı şekilde ifa edilebilir. Bunlardan ilkine göre satış sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa malların ilk taşıyıcıya verilmesi ile borçlu borcundan kurtulmuş olmaktadır. (m/31/1/a) Bu hüküm CISG madde 67 ile de bağdaşmaktadır.[61] Madde 31’in diğer fıkraları ise hasarın intikaline ilişkin diğer maddelerle uyum için olduğu görülmektedir.

CISG madde 67 mesafeli satımlarda hasarın intikal etme anını belirlemektedir. Kural olarak bu hükmün taraflarca madde 6 veya 9’a göre, CIF ve FOB gibi bir INCOTERMS kullanılarak kaldırılması mümkündür. İş bu sebeple pratik önemi oldukça sınırlıdır.  CISG madde 67/1-1 uyarınca, bir satım sözleşmesinde malın taşınması gereken hallerde ve satıcının malı belirli bir yerde teslim etmesi gerekmedikçe; malın, satım sözleşmesi gereği alıcıya ulaştırılması için ilk taşıyıcıya verilmesiyle hasar alıcıya geçer.[62]

Ancak söz konusu taşıyıcının satıcı ile bir bağlantısının olmaması ve bağımsız bir taşıyıcı olması esas alınmıştır Söz konusu taşıyıcının satıcının bir çalışanı olması durumunda hasar alıcıya geçmeyecektir. Satıcı malı ilk taşıyıcıya teslim etmesiyle birlikte hasara ilişkin sorumluluktan kurtulmuş olacak ve bundan sonra oluşabilecek zararlara karşı alıcı sorumlu olacaktır. Alıcının da malların taşıma esnasında bir zarara uğraması durumunda taşıyıcıya ve ya sigortacıya dava açma hakkı saklı kalacaktır. Madde 67/1-2’de özel bir durum olarak düzenlenen ‘’belli bir yer’’ ifadesi uygulamada sıkça karşılaşılan tarafların belirli bir yer içeren bir Incoterm kullandığı durumlara uygun düşmektedir. Örneğin, ‘’CIF Hamburg’’ gibi.[63]

Eğer taraflar belirli bir yerde, örneğin tren istasyonu, gemi limanı veya havalimanında taşıyıcıya verilmesini kararlaştırılmışlarsa, hasar malların o yerde taşıyıcıya verilmesiyle alıcıya geçecektir. Bu düzenleme, malların mühürlü konteynerlerde taşındığı durumlarda satıcı için özellikle risklidir. Çünkü zararın gönderim yerine giden yolda mı, yoksa orada gerçekleşen teslim esnasında mı gerçekleştiğinin sonradan tespit edilmesi mümkün değildir. [64]

Madde 67/1-2 bu nedenle hasarın dağıtılmasını öngörmektedir.[65] Bu konuya dair olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda son tahlilde ispat yükü belirleyici olacaktır. Bu  cümle de taşıyıcının kim olduğunun herhangi bir önemi yoktur. Satıcıyla bağlantılı olup olmaması herhangi bir probleme sebep olmayacaktır.

Madde 67/1-3’ göre malları temsil eden belgelerin alıkonulmasının hasarın intikali üzerinde bir etkisi yoktur, yani bunu engellememektedir. Bu sonuç satıcının belgelere haklı veya haksız olarak alıkoymuş olmasından bağımsız olarak gerçekleşmektedir. [66]

CISG madde 32/1, gönderme satımında ayırt etmeye ilişkin özel bir kural öngörür. Buna göre satıcı, sözleşmeye veya Antlaşma’ya uygun olarak, malları bir taşıyıcıya vermiş ancak mallar, üzerlerine ayırt edici bir işaret koymak suretiyle, taşıma belgeleriyle veya başka herhangi bir şekilde açıkça sözleşmeye tahsis edilmemişse, satıcının göndermeyi alıcıya bildirmesi ve malları özel olarak belirlemesi gerekir.[67]

Nitekim hasarın geçişini düzenleyen CISG madde 67/2’de  satım konusu malların, üzerlerine ayırt edici işaret konulması, taşıma belgeleri (m.32/1),alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir tarzda açıkça sözleşmeye özgülenmedikçe, hasarın alıcıya geçmeyeceğini düzenlemektedir. [68]

Bu maddenin amacı; malın kısmen yok olması veya zarara uğraması durumunda satıcının, alıcıya ait olan malı haksız ve yanlış olarak belirlemesinin önüne geçmek, bu suretle hileli hareketleri engellemektir.

 

4.2. Taşıma Halinde Satılan Mallara İlişkin Hasarın Geçişi

Taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasar, satım sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçer. Ancak koşulların haklı göstermesi durumunda, taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya malların verilmesi anında hasar alıcı tarafından üstlenilir. Buna karşılık, satım sözleşmesinin aksi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcı taşır.[69]

Taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasar CISG madde 68’de düzenlenmiştir. İş bu maddeye göre ana kural satım aşamasında malların satılması durumunda satıcı ve alıcı arasında yapılan satım sözleşmesi akabinde hasarın alıcıya geçecek olmasıdır. Bu maddenin uygulanabilirliği için malların taşıma esnasında satılmış olması ve bağımsız bir taşıyıcıya teslim edilmiş olması yeterli olacaktır.

Madde 68(1) hasarın satıcı ve alıcı arasında paylaştırılmasını düzenlemektedir. Buna göre satıcı, sözleşmenin kurulmasından önce ve sözleşme kuruluncaya kadar olan hasarı, alıcı ise bu andan itibaren hasarı üstlenecektir.[70] Her ne kadar madde düzenlemesi hasarın bölüştürülmüş olduğunu belirtse de tarafımca bu uygulama benimsenememiştir. Bu düzenleme alıcı aleyhine bir düzenlemedir. Bir çok durumda, malların sözleşmenin kurulduğu anda çoktan zayi olup olmadığı açıkça tespit edilemeyecektir. Bu şekilde ki güç bir araştırmayı önlemek için  de bu hüküm hasarın geçmişe etkili olarak intikali imkanını da getirmektedir.[71]

Ayrıca madde 68’in lafzı da (koşulların haklı göstermesi durumunda) hasarın geçmiş etkili olarak geçişinin ne zaman yerinde olacağını belirlemek hususunda da oldukça az bilgi ermektedir. Şöyle ki; sigortanın kapsamının ve türünün genel de sözleşmenin konusunu teşkil ettiği ve açık olarak belirtilmediği hallerde bile uzun zamandır var olan sektörel standartlara göre belirlenebildiği CIF satımlarında geçmişe etki kesinlikle yerinde olmaktadır. Oysa FOB satımlarda bilinçli olarak yükleme tarihinde ibaresi kullanılmaktadır. FOB satımlarda hasarın intikal anını geriye yürütmek kuşkusuz uygun değildir, zira satıcı alıcıya nakledilecek bir sigorta sözleşmesi kurmamaktadır. Bunun tek istisnası satıcının bilgisi dahilinde alıcının geçerli bir abonman sigortası kurduğu sektörlerdir. Bu sebeple koşulların haklı göstermesi durumunda hasarın geçmişe etkili olarak alıcıya geçeceğine ilişkin düzenleme faydasız bir düzenlemedir.[72]

  1. maddenin 2. Cümlesiyle ilgili olarak son olarak ifade edilmesi gereken konu malların herhangi bir taşıyıcıya değil, spesifik olarak taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya verilmesi gerektiği hususudur.[73] Burada belirleyici olan, bir taşıma sözleşmesinin varlığının ispat gücüdür. 68. maddenin 3. Cümlesin de ise satıcının kötü niyetli olması durumu incelenmiştir. İlgili bölüm sözleşme metninde şu şekilde yer almıştır. Satım sözleşmesinin akdi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcı taşır. Madde 68 cümle 3’ün uygulama alanı halen yeknesak bir şekilde değerlendirilmektedir.

Maddenin bu kısmının yukarıda değindiğimiz 1. Ve 2. Cümleler açısından mı yoksa sadece 1. Veya sadece 2. Cümle için mi uygulanacağı hususu net değildir. Şayet 1. Cümleye göre hasarın satıcı da kalacağı 2. Cümleye göre ise hasarın alıcıya geçeceği benimsenmiştir. Fakat bu konuda da herhangi bir netlik söz konusu değildir. [74]

4.3. Yedek Hasar Kuralı

Hasarın intikaline ilişkin olarak madde 67-68 hükümlerinin uygulanmadığı hallerde uygulanacak hüküm madde 69 olacaktır. Sözleşmenin bu maddesine üç farklı durum incelenmiştir. Bu üç farklı durumu incelemeden önce 69. Maddenin yine CISG madde 31/1/b ve c ile bağlantısının ortaya konulması gerekmektedir. Eğer bir gönderme satışı yoksa; sözleşmenin ferden belirlenmiş mallara veya imal edilecek veya üretilecek mallara ilişkin olması durumunda, satıcı malları bu yerde alıcının tasarrufuna hazır bulundurmakla teslim borcunu ifa eder.  Bu hüküm, malların satıcının işyeri dışında farklı bir yerde teslim alınmasını öngören CISG madde 69/2’ye tekabül etmektedir. [75] Bununla birlikte yine CISG madde 31/1/c ise satıcı sözleşmenin kurulduğu sırada işyerinin bulunduğu yerde malları alıcının tasarrufuna hazır bulundurmakla teslim borcunu yerine getirir diyerek CISG 69. Maddenin 1. Fıkrasına karşılık gelmektedir.[76] CISG 69. Maddenin yine CISG 31. Madde ile bağlantısını ortaya koyduktan sonra 69. Madde de yer alan düzenlemeler aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Söyle ki; ilgili maddenin ilk cümlesinde ;Madde 67 ve 68 kapsamına girmeyen hallerde hasar, alıcının malları teslim aldığı anda, veya malları zamanında teslim almaması halinde, malın tasarrufuna hazır bulundurulduğu ve teslim almayarak sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunduğu andan itibaren alıcıya geçer.

İkinci cümlesinde; Ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal eder.

Üçüncü cümlesinde ise; Sözleşmenin, henüz ayırdedilmemiş mallara ilişkin olması halinde bunların ancak açıkça sözleşmeye tahsis edilmesi ile alıcının tasarrufuna hazır bulundurulduğu kabul edilir.

  1. maddenin 1. Fıkrası malın zilyetliğinin alıcı tarafından satıcının bulunduğu yerde devralınmasını düzenlemektedir. Bu açıdan bakıldığında söz konusu hükmün yine aynı sözleşmenin 31. maddesinin c bendi ile ve 2010 INCOTERMS EXWORKS düzenlemesiyle de uyuştuğu görülmektedir. [77]

Malların zamanında teslim alınmaması durumu hasarın intikaline engel olmayacaktır. Ayrıca antlaşmanın açık ifadesine göre, alıcının malı zamanında teslim almaması, teslim için öngörülen zamanın dolmasıyla gerçekleşmektedir. Ek bir süre sözleşme metninde yer almamaktadır.[78]

Yani sözleşmede belirtilmiş olan teslim tarihi teslim için dikkate alınması gereken tek tarihtir.

Maddenin 2. Bölümünde Ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal eder. Denilerek yine kafa karışıklığına sebep olunmuştur. Şöyle ki; ilgili bölümde malların alıcı tasarrufuna hazır bulundurulmasının ne anlama geldiği madde metninde tanımlanmamıştır.[79]

Bu bölüme ilişkin bir diğer önemli husus hükümde kullanılmış olan ‘’haberdar olma’’ ifadesi, hakim görüşe göre, alıcının gerçekleşmiş olan tasarrufuna hazır bulundurma bakımından pozitif bir bilgiye sahip olma anlamına gelmektedir. Ancak bu durum satıcının aleyhine olacak şekilde genişletilmemeli, satıcının bildirimi alıcının hakimiyet alanına bırakması yeterli görülmelidir.[80]

Son olarak ilgili maddenin 3. Cümlesinde malların sözleşmeye tahsis edilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır. Madde 67(2) ile birlikte, hasarın intikali için malın sözleşmeye tahsis edilmesi gerektiği yönünde bir genel prensip oluşturulmuştur. [81]

SONUÇ

Devletlerin milletlerarası ticaretin en temel sözleşmelerinden biri olan satım sözleşmesinde hasarın hangi aşamada satıcıdan alıcıya intikal edeceği hususu gerek Türk Borçlar Kanunumuz’da gerekse uluslararası sözleşmelerde inceleme konusu yapılmıştır. Roma Hukukundan beri  farklı hukuk sistemlerinde farklı şekillerde tanımlanmış bu konu özellikle uluslararası satımlarda  ülkeler arasında ki farklı hukuki düzenlemeler nedeniyle problem oluşturmaya en uygun hukuki konulardan biri olmuştur. Bu makalemizde hasarın intikali problemi öncelikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz kapsamında Hasarın geçişinin hangi aşama da gerçekleşeceği ve bu geçişin borç tipine göre nasıl bir değişiklik göstereceği hususu anlatılmaya çalışmış ve bu konuyla ilgili olarak belli başlı ayrımlara gidilmiştir.

Söz konusu ayrımlar yapılırken  kanunda da temel prensip olarak kabul edilen hususlara yer verilmiş  ayrıca hasarın geçişine ilişkin istisnai durumlardan da bahsedilmiştir.

Ayrıca iş bu konu uluslararası satımlarda çıkan problemlerin giderilmesi amacıyla düzenlenen ve Türkiye’nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu  1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından  incelenmiş ve yine hasarın satıcıdan alıcıya hangi aşamada intikal edeceği hususu kendi görüşlerimiz çerçevesinde aktarılmaya çalışılmıştır.

Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklamış olduğumuz üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz’da hasarın geçişi konusuna ilişkin temel prensip taşınırlarda zilyetliğin devri taşınmazlarda ise tescille birlikte hasarın alıcıya geçeceği belirtilmiştir. Yine bu durumun istisnaları hangi durumlarda hasarın satıcıdan alıcıya intikalinin olamayacağı da yukarı da ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.

Bununla birlikte uluslararası satımlarda çıkan problemlerin giderilmesi amacıyla düzenlenen ve Türkiye’nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu  1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından  durum değerlendirildiğinde, ilgili sözleşmede hasarın intikali hususunun sözleşme metninde 66-67-68-69 ve 70. Maddelerde ayrıntılı olarak incelendiği görülecektir. Viyana Konvansiyonu’na bakıldığında  hasarın hangi aşamada intikal edeceği hususunun 67-68 ve 69. Maddelerde incelendiği  66. Ve 70 maddelerde ise , hasarın sözleşmesel sonuçları ve esaslı ihlal halinde sözleşmeden dönmenin hasarın intikali üzerindeki etkilerinin düzenlendiği görülecektir. Sözleşmenin 67-68 ve 69. Maddelerinde hasarın geçişi aşağıda ki şekilde düzenlenmiştir.

İlgili sözleşmenin 67. Maddesinin 1. Fıkrasın’da, satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçeceğini, satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasarın alıcıya geçmeyeceğini ve son olarak  satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu durumun hasarın intikaline etki etmeyeceği belirtilmiştir. İlgili maddenin 2. Fıkrası ise;  Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmeyeceğini ayrıca belirtmiştir.

Makalemizin içeriğinde bu maddeler ayrıntılı olarak incelenmiş ve istisnai durumlara yer verilmiştir.

 

KAYNAKÇA

Acar, Hakan                          : Uluslararası Satışlarda Hasar Riskinin Geçişi, İstanbul, 1. Baskı, Nisan 2009, s.3,4,5.

Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 11. Bası, 2015, s.86.

Atamer, Yeşim                      : Milletlerarası Satım Hukuku, İstanbul, 2.Baskı, Mayıs 2012, s.201.

Cihan, Hulki,                          : Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar, İstanbul, 1. Baskı,  Şubat 2015, s.282

Cihan, Hulki,                         : ‘’818 sayılı Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yönünden karşılaştırmalı olarak satış sözleşmesinde yarar ve hasarın alıcıya geçişi’’ Ersin Çamoğlu’na Armağan, İstanbul, 2013 s.267-293

Çetiner, Bilgehan,                 : Yeni Türk Borçlar Kanunun’da Yarar ve Hasarın İntikali ile Satıcının Ayıptan Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:LXVII, S.1-2, s. 97/114, 2009, s.10.

Doğan, Mustafa, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması(CISG) Uyarınca Hasarın İntikali, Ankara 2016, s.125.

Eren, Fikret,                        : Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2. Baskı, 2015, s.46.

Gümüş, Mustafa, Alper,       : Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İst, 3. Bası, Eylül, 2013, s.40.

Hatemi, Hüseyin,                   : Borçlar Hukuku Özel Bölüm Ders Notları, 2013, s.15

İnceoğlu, Murat                     : Taşınır Satımı Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler-Tebliğler, İstanbul, 2012, s.284.

Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, : Borçlar Hukuku Genel Bölüm İfa/İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Ek: Uygulama Çalışmaları, İst, 6. Bası, Mart, 2014, s.79.

Kayıhan, Şaban,                    : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 5. Bası, Mart 2016, s.279.

Oruç, Murat,                          : Satış Sözleşmesinde Riskin Geçişi, İstanbul, 1. Bası, Nisan, 2015, s.87.

Özdemir, Hayrunisa              : Satım Sözleşmesinde Yarar ve Hasarın İntikali, Prof. Dr. Cevdet Yavuza Armağan, s.362,363.

Saldırım, Mustafa,                :  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Satış ve Eser Sözleşmelerine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, Ankara, Aralık 2012, s.10

Schlechtriem/Schwenzer,     : Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması Şerhi, İstanbul, 1. Bası, Mart, 2015, s.1090.

Sert, Selin,                             : Viyana Satım Sözleşmesinde İfa Engelleri ve Sonuçları İstanbul, 1. Bası, Eylül 2013, s.73

Yavuz, Cevdet,                     : Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, 13. Baskı, Aralık 2014, s.36.

Yenice, Özge                         : Türk Borçlar Kanunu ve Viyana Satım Konvansiyonu (CISG) Hükümleri Işığında Gönderme Satımı, İstanbul, 1. Baskı, Mayıs 2015, s.49.

 

[1] SCHWARZ, Andreas B, Satış Aktinde Hasarın İntikali, 14 Mayıs 1948 AÜHF, s.1.

[2]Yenice, Özge, Türk Borçlar Kanunu ve Viyana Satım Konvansiyonu (CISG)Hükümleri Işığında Gönderme Satımı,  I.Baskı, İstanbul, Mayıs 2015, s. 49.

[3], Acar, Hakan, Uluslararası Satışlarda Hasar Riskinin Geçişi, 1. Baskı,  İstanbul, Nisan 2009, s.3,4,5.

[4] Özdemir,Hayrünisa, Satım sözleşmesinde yarar ve hasarın intikali Prof Dr. Cevdet Yavuza Armağan, s.362,363.

[5] Altay, Sabah, Satım Sözleşmesinde Hasarın Geçişi, Vedat Kitapçılık, , I. Baskı, İstanbul, 2008 Mart, s. 4,5

[6] Schlechtriem/Schwenzer, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması Şerhi, 1. Bası, İstanbul,  Mart 2015, s.1079.

[7], Hatemi, Hüseyin, Borçlar Hukuku Özel Bölüm Ders Notları, 2013, s.15.

[8] Cihan Hulki , ‘’818 s. Borçlar Kanunu ve 6098 s. Türk Borçlar Kanunu yönünden karşılaştırmalı olarak Satış sözleşmesinde Yarar ve Hasarın Alıcıya Geçişi’’, Ersin Çamoğlu’na Armağan (s.267-293), İstanbul 2013, s.282.

[9] Hatemi, s. 15.

[10] Cihan, Hulki, Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar, 1. Baskı,  İstanbul, Şubat 2015, s.49.

[11] Bu düzenlemenin isabetsiz olduğunu belirten karşı görüş için bkz: Yeşim Atamer, Taşınır Satımı Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler- Tebliğler (Derleyen Murat, İnceoğlu), İstanbul,2012, s. 284.

[12] Çetiner, Bilgehan, Yeni Türk Borçlar Kanunun’da Yarar ve Hasarın İntikali ile Satıcının Ayıptan Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası C:LXVII, S:1-2 s. 97/114),2009,s.10.

[13] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara, 2015,s.46.

[14] Yenice,  s.111.

[15] Çetiner, s. 98.

[16] Çetiner, s.21, Yenice, s.112

[17] Yenice, s.111.

[18] Çetiner, s.100.

[19] Yenice, s.114.

[20] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm İfa/ İfa Engelleri Haksız Zenginleşme –Ek: Uygulama çalışmaları,  6.Bası, İstanbul, Mart 2014, s.79.

[21] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemei/Serozan/Arpacı, s.81.

[22] Kayıhan, Şaban, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, Mart 2016, s. 279.

[23] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı s. 84.

[24] Yenice s.114.

[25] Sert, Selin,Viyana Satım Sözleşmesinde İfa Engelleri ve Sonuçları, İstanbul, 1. Bası, Eylül 2013, s.73.

[26] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s.142.

[27]Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s.143.

[28] Oruç, Murat,Satış Sözleşmesinde Riskin Geçişi, 1. Bası, İstanbul, Nisan 2015, s.87.

[29] Oruç, s. 88.

[30] Oruç, s.89.

[31] Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s.144.

[32] Oruç, s.89.

[33] Cihan, Hulki , ‘’818 s. Borçlar Kanunu ve 6098 s. Türk Borçlar Kanunu yönünden karşılaştırmalı olarak Satış sözleşmesinde Yarar ve Hasarın Alıcıya Geçişi’’, Ersin Çamoğlu’na Armağan (s.267-293), İstanbul 2013, s.282.

[34]Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, 13.Baskı,  İstanbul, Aralık 2014, s.36.

[35] Yavuz, s.37.

[36], Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, İstanbul, Eylül 2013, s.40.

[37]Gümüş, s.41.

[38]Oruç, s. 173.

[39] Aral, Fahrettin/ Ayrancı, Hasan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11.Bası, Ankara, , 2015, s. 86.

[40] Eren, s.54.

[41] Eren, s.55.

[42] Oruç, s.174.

[43] Oruç, s.17.5

[44] Oruç, s.168.

[45] Ayrancı/Aral, s.87.

[46] Eren, s.54.

[47] Oruç, s.168.

[48] Oruç, s.169.

[49] Ayrancı/Aral, s.87.

[50] Ayrancı/Aral, s.88.

[51] Eren, s.54.

[52] Oruç, s.169.

[53] Ayrancı/Aral s.87.

[54] Yenice, Özge, TBK ve Viyana Satım Konvansiyonu Hükümleri Işığında Gönderme Satımı, 1. Baskı, İstanbul, Mayıs 2015.

[55]Saldırım, Mustafa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun  satış ve eser sözleşmelerine ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi,   Ankara, Aralık 2012, s.10.

[56] Atamer, Yeşim, M. (Editör), Milletlerarası Satım Hukuku, 2.Baskı, İstanbul , Mayıs 2012, s.201.

[57] Atamer s.201.

[58] Doğan, Mustafa, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması(CISG) Uyarınca Hasarın İntikali, Ankara 2016, s.125.

[59] Doğan, s.128.

[60] Doğan, s.134.

[61] Doğan, s. 138.

[62] Schlechtriem/Schwenzer, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması Şerhi, 1. Bası, İstanbul,  Mart 2015, s.1090.

[63] Schlechtriem/Schwenzer, s.1091.

[64] Schlechtriem/Schwenzer, s.1097

[65] Schlechtriem/Schwenzer, s.1097.

[66] Yenice, s. 97.

[67] Yenice, s. 98.

[68] Yenice, s.99.

[69] Schlechtriem/Schwenzer, s.1101.

[70] Schlechtriem/Schwenzer,s.1102.

[71] Atamer, s. 210.

[72] Atamer, s.210.

[73] Schlechtriem/Schwenzer ,s.1104.

[74] Schlechtriem/Schwenzer, s.1104.

[75] Doğan, s.139.

[76] Doğan, s. 141.

[77]  Atamer, s. 208.

[78] Atamer, s. 207.

[79] Atamer, s. 208.

[80] Schlechtriem/Schwenzer, s.1104.

[81] Schlechtriem/Schwenzer, s.1105.

Bir yorum yazın